Em 19 de junho de 2023 foi publicada Resolução 749 do Conselho Federal de Farmácia, que estabelece a gradação do valor da multa prevista no caso de ausência do farmacêutico nos estabelecimentos em que é obrigatória a sua presença em todo horário de funcionamento.
Estabelece ainda multa no caso da empresa estar sem a regular anotação de responsabilidade técnica ou substituto perante o conselho regional, ou em funcionamento em horário diverso ao declarado em certidão de regularidade.
O Conselho de Farmácia fixa a multa referente a ausência do responsável técnico em 1 (um) a 3 (três) salários mínimos regionais, dependendo de cada caso
Quanto a anotação de responsabilidade técnica perante o conselho de farmácia, o artigo 16 da Lei n.º 5.991/1973 trata desse assunto e esclarece como se dará a comprovação da Responsabilidade Técnica: “A responsabilidade técnica do estabelecimento será comprovada por declaração de firma individual, pelos estatutos ou contrato social, ou pelo contrato de trabalho do profissional responsável”.
O Conselho Federal de Farmácia – CFF não pode criar tais exigências, pois a Lei n.º 3.820/06, que “Cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmácia e dá outras providências”, não o autorizou, conforme prescreve o artigo 24: “As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional de farmácia, deverão provar, perante os Conselhos Federal e Regionais, que essas atividades são exercidas por profissionais habilitados e registrados”.
Assim, basta a comprovação da inscrição do profissional de farmácia, inclusive com a apresentação do contrato de trabalho, não podendo ser exigido que farmácias e drogarias possuam Certificado de Responsabilidade Técnica, sob pena de afronta direta aos princípios constitucionais da legalidade e da livre iniciativa, insculpidos nos artigos 1º, inciso IV12, 5º, inciso II13, e 170, parágrafo único14, da Constituição Federal.
Outro ponto que merece destaque é a aplicação da multa vinculada ao salário mínimo, já que há regra constitucional da não-vinculação do salário mínimo previsto no art. 7º, IV da Constituição Federal, o que impede seu uso como fator de indexação, estendendo tal restrição à fixação das sanções pecuniárias em números de salários mínimos.
É incontestável a afronta da Resolução 749/2023 do Conselho Federal de Farmácia à norma constitucional, bem como, ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista ser expressamente proibida a utilização do salário mínimo para qualquer fim, incluindo a sua utilização como base de cálculo de multa administrativa.
Assim, é plenamente possível a anulação de auto de imposição de penalidade administrativa que alega a falta de anotação de responsabilidade técnica ou substituto perante o conselho; funcionando com profissional farmacêutico em horário diverso ou não declarado; ou no caso de fixar a multa com base em salários mínimos.
Curitiba-PR, 27 de setembro de 2023
Flávio Mendes Benincasa
OAB/PR 32.967, OAB/SP 166.766, OAB/MG 164.652, OAB/RJ 223.449, OAB/DF 61.671, OAB/RN 20687-A, OAB/GO 68172 e OAB/CE 50168-A