A farmácia de manipulação, pode dispensar produtos manipulados isentos de prescrição médica como permite a legislação e garante as normas técnicas do Conselho Federal de Farmácia, para a livre manipulação, exposição e venda de produtos manipulados e medicamentos isentos de prescrição, inclusive através de seu site, em respeito aos Princípios da Livre Iniciativa, o Livre Exercício da Profissão e a Livre Concorrência.
Ocorre que as fiscalizações entendem que a venda pelos meios eletrônicos se caracterizam propaganda, mesmo havendo previsão legal para o comércio eletrônico dos medicamentos.
Mas quando se tratar de restrições e ou limitações a direitos fundamentais, como no caso citado, na medida em que a agência reguladora estabelece uma regra que limita ou restringe a atuação de seu concessionário, em sendo sua atuação no âmbito sanitário, deve-se buscar a motivação da restrição que justifique a relativização do direito fundamental, por isso se faz necessário averiguar questões de riscos e danos à saúde pública, as pessoas envolvidas no processo de manipulação e atendimento, as responsabilidades e medidas de segurança e qualidade.
Nem se diga que aos regulamentos é dado criar obrigações, uma vez que, se houvessem de repetir o que na lei já vem dito, de nada lhe serviriam. Se é fato que a regulamentação frequentemente envolve a criação de deveres acessórios, teleologicamente vinculados ao cumprimento daqueles, de primeira ordem, criados pela lei não autoaplicável – é dizer, destinados a viabilizar sua fiel execução (art. 84, IV, da CF)- , fato também é que não há preceito legal nenhum a proibir a manipulação e a comercialização de medicamentos de venda livre por farmácias, ou a condicionar essas atividades à apresentação de receita médica. Disto decorre que devem imperar os princípios constitucionais da legalidade (art. 5.º, II, da CF), da livre iniciativa (arts. 1.º, IV, e 170, caput, da CF), e do livre exercício de profissão (art. 5.º, XIII, da CF) e de atividade econômica (art. 170, par. ún., da CF).
Embora sujeita às normas infralegais editadas pelo órgão regulador competente, a propaganda de medicamentos de venda livre, assim como de cosméticos e produtos de higiene, é autorizada pela lei, embora sujeita às exigências infralegais editadas pelo órgão regulador competente. Admitir que a atribuição de competência normativa regulamentar prevista no artigo 58, § 2.º, da Lei n.º 6.360/1973 ganhasse contornos tão largos a ponto de, em vez de servir ao suprimento das exigências de ordem técnico-científica que a justificam, se convertesse em verdadeira delegação de função legislativa, tomando-se a vedação do exercício da atividade publicitária como se regulamentação fosse, importaria, também aqui, em verdadeira afronta ao princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF).
Por esses motivos que as farmácias buscam proteção judicial para poder trabalhar livremente com a venda dos medicamentos por meios eletrônicos, acompanhando a rápida evolução tecnológica.
Curitiba-PR, 25 de julho de 2024.
Flávio Mendes Benincasa
OAB/PR 32.967, OAB/SP 166.766, OAB/MG 164.652, OAB/RJ 223.449, OAB/DF 61.671, OAB/MS 29.802-A, OAB/GO 68172 e OAB/CE 50168-A