Não é difícil nos esbarrarmos com notificações dos Órgãos fiscalizatórios entendendo que algumas exposições ou formas de divulgações de alguns produtos e medicamentos estariam qualificados como propaganda irregular.
Apesar de não existir na legislação sanitária um conceito de publicidade, é possível buscar em legislações paralelas, como a Lei 4680/65, que dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e dá outras providências, que traz em seu artigo 5º: “Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado” e do Jurista Tércio Sampaio Ferraz Júnior que esclarece que: “Não é a publicidade realizada pelo próprio anunciante, no seu local de venda”.
Assim, a exposição dos produtos no site próprio da farmácia ou dentro de sua loja, não consisti em divulgação a partir de meios e de técnicas persuasivas publicitárias. Também não se trata de difusão de ideias como exige a lei 4.680/65, não podendo dessa forma ser classificada como propaganda, muito menos como propaganda irregular.
Em relação as proibições impostas pela Anvisa, principalmente pela RDC 96/2008, esta traz em seu bojo a possibilidade de extrapolação do poder de regulação atribuído à Anvisa, de forma a acarretar eventual constrangimento ao exercício da atividade econômica.
As agências reguladoras exercem o poder normativo técnico que lhes é atribuído pela legislação específica. No caso da Anvisa, tem-se a Lei n. 9.782/99 a qual delimita as suas competências e suas atribuições. A referida Lei permite à Anvisa desenvolver resoluções normativas com o escopo de promover a proteção da saúde da população por meio de normatizações, controle e fiscalização de produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde.
No entanto, a proibição de exposição de produtos e medicamentos, tanto pelo site da empresa, como em sua loja, bem como as restrições de formas de vendas, refere-se a uma extrapolação do poder normativo atribuído à Anvisa, vez que promoveu na RDC 96/08 uma invasão na competência do poder legiferante. Dessa forma, a RDC 96/08 deveria pautar em normas que contivessem restrições à propaganda de medicamentos, na medida que essas restrições não possuíssem caráter proibitivo que adentrassem no exercício do comércio de cada empresa, sendo a proibição por meio de ato normativo inferior, em violação aos dispositivos constitucionais.
Assim, não obstante, a Anvisa possuir inegável poder de polícia para fiscalizar as empresas no que diz respeito à vigilância sanitária e, igualmente, editar atos normativos a fim de regulamentar atuações e procedimentos, não poderia criar impedimentos à propaganda e publicidade de produtos como as citadas acima, sob pena de usurpar competência dos agentes políticos que detém o poder de legislar.
Dr. FLÁVIO BENINCASA – 31/05/2021
OAB/PR 32.967, OAB/SP 166.766, OAB/RJ 223.449, OAB/MG 164.652 e OAB/DF 61.671