O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 605552, por maioria, apreciando o Tema 379 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”.
A decisão confirma a tese defendida pelo escritório Benincasa e Santos Sociedade de Advogados, que o fato gerador para a incidência de um tributo aos produtos magistrais caracteriza-se pelo serviço farmacêutico prestado e não pela comercialização de um produto, o que faz com que legalmente deva haver a incidência somente do ISS e não a cumulação deste com o ICMS.
Nota: O advogado sócio do escritório Benincasa e Santos, Dr. Flávio Benincasa, esclarece que farmácias de manipulação têm como atividade principal a prestação de um serviço e não a simples venda de uma mercadoria, tal entendimento depreende-se do artigo 1° da Lei Complementar n° 116/2003, deixando claro da leitura do artigo que os serviços que estão presentes na lista anexa da Lei Complementar, que inclui os serviços farmacêuticos, caracterizam o fato gerador para a incidência do imposto ISS.